作者：JN江南·(中国区)江南JNSport体育江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版JNSPORTS江南体育官方网站-JNSPORTS 戈晓美

　　一、立法沿革及相关法律条款

　　2008年第三次修正的《专利法》第二十三江南JNSport体育JNSPORTS江南JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站条第三款规定：“授予专利权JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站的外观设计不得与他人在申请日以前已江南JNSport体育JNSPORTS江南JN江南·体育网页版经取得的合法权利相冲突。”该条款是在20JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站00年第二次修改《专利法JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站江南JNSport体育》时首次增加的条款，原始表述为：“授予专利权的JNSPORTS江南JN江南·体育网页版外观设计不得与他人在先取得江南JNSport体育江南·体育中国官方网站江南JNSport体育的合法权利相冲突。”

　　2010年修订的《专利法江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站实施细则》第六十六条第三款规定：“以不符合专利法江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站专利权无效，但是未提交证JNSPORTS江南江南JNSport体育江南JNSport体育明权利冲突的证据的，专利复审JNSPORTS江南江南JNSport体育JNSPORTS江南委不予受理。”

　　2015年1月第二次修正的《最高人民法院关于江南JNSport体育江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南JN江南·体育网页版审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站定》第十五、十六条规定：“人民江南JNSport体育江南JNSport体育JN江南·体育网页版法院受理的其逆反专利权纠纷案件，JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南江南JNSport体育涉及权利冲突的，应当保护在先依法享JNSPORTS江南JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站有权利的当事人的合法权益。”“专利法第二十三条JN江南·体育网页版JNSPORTS江南所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权JN江南·体育网页版JNSPORTS江南、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者江南·体育中国官方网站江南JNSport体育JN江南·体育网页版装潢使用权等。”

　　二、法律适用过程中的几个突出江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站问题

　　（一）该请求人主体资格应否受到限制

　　在2015年北京高院审江南·体育中国官方网站江南JNSport体育结的上诉人专利复审委与天一昭和陶瓷有限江南JNSport体育JN江南·体育网页版JNSPORTS江南公司的专利权无效行政纠纷二审判决书【1】中 ，JN江南·体育网页版JNSPORTS江南北京高院认为：“《专利法江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南》并未对提出无效宣告请求江南JNSport体育JN江南·体育网页版的主体资格作出限制性规定,包括在先取得合法江南·体育中国官方网站江南JNSport体育JN江南·体育网页版权利的主体以外的任何单位或者个JN江南·体育网页版JNSPORTS江南人,只要认为已获授权的外观设江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南计专利权违反了《专利法》江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版JNSPORTS江南JN江南·体育网页版第二十三条的规定,即可请求专利复审江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南JN江南·体育网页版委员会宣告该专利权无效。”

　　在2017年北京高院审结JNSPORTS江南JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南的上诉人斯特普尔斯公司与专利复审委的专利权无效JN江南·体育网页版JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版行政纠纷二审判决书 【2JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JNSPORTS江南JNSPORTS江南】中，北京高院针对请求人主体资JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版格的问题，从目的解释、体系解释以及公江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站共利益三个方面进行了详细的论述。北京高院江南JNSport体育JNSPORTS江南认为：请求人主体资格应当受到限制,将其限定为权江南JNSport体育江南JNSport体育江南JNSport体育利人或利害关系人的结论，符合对专利法整江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版体立法宗旨的理解。其主要理由为，当外观设计江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南与他人的在先权利相冲突时江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站,实质上是对特定主体合法民事权益的损害，并非JN江南·体育网页版江南JNSport体育JNSPORTS江南JNSPORTS江南对不特定社会公众利益的损害,也不应以江南JNSport体育JN江南·体育网页版“公共利益”为视角进行价JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版值得失的判定。因此，是否主张侵权救济，是权利人或JNSPORTS江南JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版利害关系人就自身权利的有效处分,他人无权代为JN江南·体育网页版JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版主张或干涉。

　　在2017年北京知产法院审结的上海心演JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站江南JNSport体育商贸有限公司与专利复审委的专利权无效行政纠江南JNSport体育江南JNSport体育JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版纷一审判决书 【3】中，北京江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育知产法院与2017年北京高院的判江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南JNSport体育决持一致观点，即请求人以在先权利冲突为由提起JNSPORTS江南JNSPORTS江南专利无效请求时，该请求人主体资格应当限定为权利人JNSPORTS江南江南JNSport体育江南·体育中国官方网站或利害关系人。 此后的判决多以2017年江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南JNSPORTS江南北京高院判决为参照，笔者未见对请求人资格持江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南不受限制值观点的判决。也即，虽然《专江南JNSport体育JNSPORTS江南JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版利法》未对提出无效宣告请求的主体资格作出限JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站制性规定，但是在司法实践中已达成基本共识：JN江南·体育网页版江南JNSport体育江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南以权力冲突为由提起无效宣告请求时，请求人主体资JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站格应当限定为权利人或利害关系JNSPORTS江南江南JNSport体育人。

　　（二）在先权利的时间起算点是“专利申请日JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站”还是“授权公告日”

　　确定某一外观设计是否与他人在先取得江南JNSport体育JNSPORTS江南JNSPORTS江南的合法权利相冲突,需要首先确定的是在先权利的时间江南·体育中国官方网站江南JNSport体育江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站点基准。

　　对该问题的争议，曾在专利复江南JNSport体育江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南审委与河南省正龙食品有限公江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育JNSPORTS江南司之间的专利权无效行政纠纷一案JNSPORTS江南江南JNSport体育江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站中出现。本案一审法院北京市第JN江南·体育网页版江南JNSport体育JNSPORTS江南JN江南·体育网页版一中级人民法院【4】认为JNSPORTS江南JNSPORTS江南JNSPORTS江南JN江南·体育网页版：对于外观设计专利权在先权利的判江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站断,应以外观设计专利权的授权公告日为准,在该日前JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版已合法存在的权利或权益构成外观设计专江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南利权的在先权利。北京一中院还在判决中江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南JNSPORTS江南以大篇幅的详细论述了其不能认同外观设计专利的“JN江南·体育网页版江南JNSport体育JNSPORTS江南JNSPORTS江南专利申请日”作为判定在先权利时间JN江南·体育网页版江南JNSport体育点的原因。

　　但在本案二审判决 【5】中，二审法院JN江南·体育网页版江南JNSport体育对于原审判决关于应以外观设计专利JN江南·体育网页版江南JNSport体育江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版权的“授权公告日”而非“江南JNSport体育JN江南·体育网页版专利申请日”作为判断在先权利的时间标准的观江南·体育中国官方网站江南JNSport体育JN江南·体育网页版点错误进行了纠正，认为应以“专利申请日”为江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南“在先取得”的时间起算点JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南JNSport体育。

　　鉴于现行专利法已经将时间起算点由“在JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育先取得”明确为“在申请日以前已经取得”，对江南·体育中国官方网站江南JNSport体育JN江南·体育网页版该问题的争议如今已不复存在JNSPORTS江南JNSPORTS江南江南JNSport体育。

　　（三）权利冲突的判断基准

　　1.判定与注册商标权相冲突的江南JNSport体育JNSPORTS江南JN江南·体育网页版JNSPORTS江南具体方法

　　在专利复审委与河南省正龙食品有限公司之间的专JNSPORTS江南JN江南·体育网页版利权无效行政纠纷一案中，北京一中院 【江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育JN江南·体育网页版6】认为：

　　判断外观设计专利权是否与在先注册商标专用权产JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JNSPORTS江南生冲突，应依据《商标法》中有关侵犯江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南江南JNSport体育江南·体育中国官方网站注册商标专用权行为的相应规JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站定予以判定。具体地，外观设计专利的正JN江南·体育网页版JNSPORTS江南常使用行为在符合以下要件的情况下，应被认定JN江南·体育网页版江南JNSport体育江南·体育中国官方网站为构成侵犯注册商标专用权的行为:

　　（1）外观设计专利产品中对于涉案标识的使JNSPORTS江南JN江南·体育网页版用系商标意义上的使用,即该标识的使用具有区分商江南JNSport体育JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站江南JNSport体育品或服务来源的作用;

　　（2）外观设计专利产品中使用的标识与注册商标江南JNSport体育JNSPORTS江南JNSPORTS江南JNSPORTS江南相同或相近似;

　　（3）外观设计专利产品所使用的具江南JNSport体育江南·体育中国官方网站体商品或服务与注册商标核定使用的JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版江南JNSport体育JN江南·体育网页版商品或服务相同或相类似;

　　（4）外观设计专利产品中对该标识的使用JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南可能使注册商标核定使用商JNSPORTS江南江南JNSport体育品或服务的相关公众对于商品江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站或服务的提供者产生混淆误认。

　　2.判定与著作权相冲突的具体方法

　　同样的，判断外观设计专利权是否JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版江南JNSport体育与在先著作权产生冲突，应依据《著作权法》中有江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版关侵犯著作权行为的相应规定予以判定。JNSPORTS江南JNSPORTS江南

　　判断外观设计专利权是否与江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南JNSPORTS江南在先著作权构成冲突，需要审查的要件包括:

　　第一：在先著作权的认定。根据《最高江南JNSport体育江南JNSport体育江南JNSport体育江南·体育中国官方网站人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问JNSPORTS江南江南JNSport体育江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站题的解释》第七条的规定,当事江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南人可以提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版JNSPORTS江南江南JNSport体育物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JNSPORTS江南江南JNSport体育利的合同等,作为证明其在江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站先权利的证据。

　　第二，是否接触到了该美术作品JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站。如果在先著作权作品已为公众所知，该公众属于不JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南特定的人，则可以推定涉案专利专利权人有接触作品JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JNSPORTS江南的可能性；存在接触的可能性即可，并不要求证明专利江南JNSport体育JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南权人实际知悉该作品的证据；甚至如果在先著作权江南JNSport体育JN江南·体育网页版JNSPORTS江南JNSPORTS江南作品本身独创性较高，且涉案专利JNSPORTS江南JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站与该在先著作权作品存在高度JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版相似的情况下，即便没有证据表明专利权人接触或者可江南JNSport体育江南JNSport体育江南·体育中国官方网站能接触该在先著作权作品，也可以推定江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站涉案专利专利权人接触过该作品。

　　第三，涉案专利与该美术作品是否构成相似JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南。比较涉案专利与该美术作品是否相似,应当江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育江南JNSport体育排除公有领域元素,重点比较作品的独创表达方式部分江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南JNSPORTS江南JNSPORTS江南。

　　（四）与知名商品特有包装或装潢使江南JNSport体育江南JNSport体育江南·体育中国官方网站用权相冲突的判断

　　在以权利冲突为由提起专江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站利无效的法律适用过程中，笔江南JNSport体育江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版者对于以“知名商品特有包装装潢”权JNSPORTS江南江南JNSport体育江南JNSport体育益相冲突之理由的适用仍存在疑惑，希望与各位读者江南JNSport体育JNSPORTS江南江南JNSport体育一起探讨。

　　如前所述，先行法律已经明确在江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JNSPORTS江南先权利的范围包括：商标权、著作权、企JN江南·体育网页版江南JNSport体育JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站业名称权、肖像权、知名商品江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育特有包装或者装潢使用权等江南JNSport体育江南JNSport体育JN江南·体育网页版。生效判决 【7】亦已经认可：现行法律江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南、司法解释并未将《专利法》第二十三条中的“JNSPORTS江南JN江南·体育网页版江南JNSport体育合法权利”限定为法律已明确JNSPORTS江南江南JNSport体育规定的法定权利,而将其他法律上的合法权益JN江南·体育网页版江南JNSport体育排除在外。故《专利法》第二十三条中的“合法权利JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版”包括依照法律法规享有并JNSPORTS江南JN江南·体育网页版江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版且在涉案专利申请日仍然有效的各种权JN江南·体育网页版江南JNSport体育利或者利益，例如商标申请权。JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版

　　笔者的困惑在于：与知名商品特有江南JNSport体育JNSPORTS江南包装或者装潢（注：现行《反不正当竞江南·体育中国官方网站江南JNSport体育JN江南·体育网页版争法》已修改为有一定影响的商品包装装潢）使用JN江南·体育网页版JNSPORTS江南JNSPORTS江南权相冲突的法律适用问题。如果某一商品的江南JNSport体育JNSPORTS江南包装或者装潢在专利申请日JN江南·体育网页版江南JNSport体育之前已经达到了知名或者具有一定江南JNSport体育江南JNSport体育JN江南·体育网页版影响的程度，那么无效请求人完全可以江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南JNSPORTS江南依据在申请日前已经公开使用的理由江南JNSport体育江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南来提起无效请求，并且以后者来主张的证明难度要远JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站江南JNSport体育JNSPORTS江南低于依据与知名商品特有包装或江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育者装潢使用权相冲突的理由主张的难度。那么，该条的江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南适用空间何在？

　　对此，笔者以为，该条例列明的“知名商品特有包江南·体育中国官方网站JN江南·体育网页版江南JNSport体育江南JNSport体育装装潢使用权”，可能仅为对于相关权益江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站江南·体育中国官方网站的列举，类似于一个兜底条款，这在我国JN江南·体育网页版江南JNSport体育法律体系中是多见的。而关于该条款适用的种种可能的江南JNSport体育JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版情形，笔者愿意进一步求教于各JNSPORTS江南江南·体育中国官方网站JNSPORTS江南位读者。

　　注释：

　　[1]（2014）高行终字第31号

　　[2]（2016）京行终2901号

　　[3]（2015）京知行初字第560JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版JN江南·体育网页版1号

　　[4]（2010）一中知行初字第JNSPORTS江南JN江南·体育网页版江南JNSport体育JN江南·体育网页版1242号行政判决

　　[5]（2011）高行终字第17JN江南·体育网页版江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南33号

　　[6]（2010）一中知行初字第1242号JN江南·体育网页版JNSPORTS江南JNSPORTS江南行政判决

　　[7]（2011）高行终字第1733江南JNSport体育江南JNSport体育JNSPORTS江南江南JNSport体育号